Spre o lege viabilă şi funcţională a parteneriatului public-privat

12 mai 2013 Autor: Cristian Guia

De curând, Guvernul României a pregătit şi anunţat un nou proiect de lege privind parteneriatele public-private („PPP“) care ar trebui să abroge ineficienta reglementare actuală şi să deschidă calea parteneriatelor public-private în domeniul realizării de infrastructuri publice, în domeniul transporturilor, mediului etc.

După ce a fost analizat în prealabil de profesori universitari şi specialişti din domeniul financiar şi juridic ai BERD, BEI, Băncii Mondiale, proiectul de lege a fost publicat în luna martie a acestui an. Acesta este deschis dezbaterii publice, putând fi formulate amendamente şi/sau sugestii pe marginea lui.

Declarativ, proiectul de lege urmăreşte să oglindească orientările europene privind bunele practici emise de către Centrul European de Expertiză în Domeniul Parteneriatului Public-Privat, astfel încât autorităţile să dezvolte proiecte publice bazate pe standarde comune, chiar dacă nu există nicio directivă europeană în domeniul PPP.

În concepţia proiectului Guvernului, PPP-urile urmăresc realizarea, reabilitarea sau extinderea unui bun din domeniul public şi/sau operarea unui serviciu public atunci când partenerul public nu poate finanţa în totalitate proiectul ori nu este, în mod obiectiv, în măsură să definească specificaţiile tehnice capabile să îi satisfacă necesităţile şi/sau să satisfacă structura de finanţare şi/sau juridică a proiectului public.

Elementele ce caracterizează un PPP sunt anunţate în cadrul proiectului de către legiuitor după cum urmează:

cooperarea dintre partenerul public şi partenerul privat în vederea implementării unui proiect public;

contracte încheiate pe termen relativ lung, ce permit partenerului privat să îşi recupereze investiţia şi să realizeze un profit rezonabil;

finanţarea proiectului în principal din fonduri private şi, după caz, prin punerea în comun a fondurilor private cu fonduri publice;

distribuţia riscurilor între partenerul public şi partenerul privat, în funcţie de capacitatea fiecărei părţi contractante de a evalua, gestiona şi controla un anumit risc.

Faţă de prevederile acestui proiect de lege, un PPP poate fi realizat în două modalităţi:

semnarea unui contract tripartit ce are ca părţi: partenerul public, partenerul privat şi o societate de proiect al cărei capital social este deţinut integral de partenerul privat, sau

partenerul public şi partenerul privat constituie o societate de proiect al cărei unic obiect de activitate este implementarea proiectului.

Contractul de PPP va fi încheiat la iniţiativa partenerului public în baza deciziei de realizare a proiectului public în parteneriat public-privat. În acest scop, partenerul public iniţiator va trebui să întocmească un studiu de prefezabilitate pentru care va putea contracta servicii de consultanţă specializată tehnică, economică şi juridică, suportând totodată costurile aferente. Studiul de prefezabilitate va analiza următoarele elemente principale: suportabilitatea proiectului, posibilităţile de distribuire a riscurilor, modalitatea de raportare a proiectului la datoria publică, caracteristica proiectului de a fi finanţabil, precum şi eficienţa economică a proiectului.

Ulterior, urmează să se organizeze o procedură de dialog competitiv ce va cuprinde:

parcurgerea formalităţilor preliminare (anunţul de selecţie, publicarea acestuia, depunerea scrisorilor de intenţie şi, după caz, a ofertelor alternative, dacă acestea sunt autorizate de partenerul public etc.);

selecţia investitorilor care vor fi invitaţi să semneze acordul de proiect (primirea scrisorilor de intenţie, deschiderea plicurilor depuse de investitorii interesaţi, evaluarea acestora şi a documentaţiei anexă, întocmirea raportului de evaluare şi invitarea investitorilor privaţi selectaţi la negocierea şi semnarea acordului de proiect);

desfăşurarea negocierilor cu investitorii privaţi semnatari ai acordului de proiect (prezentarea ofertelor preliminare, alegerea de către comisia de atribuire a soluţiei tehnice preferate dintre cele prezentate; prezentarea către investitorii privaţi semnatari ai acordului de proiect a ofertei finale având în vedere soluţia tehnică preferată);

întocmirea raportului de evaluare a ofertelor finale (precizând minimal ofertele admisibile, respectiv neconforme sau neacceptabile, ierarhizarea investitorilor privaţi şi oferta desemnată câştigătoare);

transmiterea deciziei de atribuire către fiecare investitor privat care a participat la procedură.

Se remarcă astfel o diferenţă faţă de reglementarea în vigoare, aceasta prevăzând două modalităţi pentru selectarea partenerului privat: o procedură deschisă, ce se desfăsoară într-o singură etapă, şi dialogul competitiv. Spre deosebire de aceasta, proiectul de lege prevede dialogul competitiv drept unică metodă de selectare a investitorilor.

În cadrul etapei de selecţie a investitorilor este notabilă posibilitatea recurgerii la ofertele alternative, acest lucru putând conduce la folosirea unor tehnologii şi metode ce pot apărea ca fiind mai avantajoase în contextul realizării proiectului, faţă de cele avute în vedere iniţial de partenerul public. În acest sens, partenerii publici trebuie să precizeze dacă autorizează sau nu oferte alternative, precum şi cerinţele minime pe care trebuie să le respecte acestea; în lipsa acestei menţiuni, ofertele alternative nu pot fi autorizate.

Proiectul include şi o reglementare mult mai amplă a contractului de PPP, renunţându-se astfel la reglementarea fragmentară din prezent care face trimiteri la Normele Metodologice de aplicare a legii.

Astfel, au fost incluse în capitolul privind contractul de PPP prevederi referitoare la: durata contractului de PPP (aceasta variind în funcţie de perioada de amortizare a investiţiei şi metoda de finantare), încetarea contractului, cesiunea drepturilor născute din contract, modificarea acestuia, precum şi soluţionarea eventualelor litigii ce izvorăsc din executarea sa, asigurându-se o reglementare unitară a contractului de PPP.

Spre deosebire de lege, proiectul subliniază faptul că partenerul public poate asigura finanţarea proiectului prin:

constituirea unor drepturi în favoarea societăţii de proiect;

contribuţii în numerar la capitalul social al societăţii de proiect;

asumarea unor obligaţii de plată faţă de partenerul privat sau faţă de societatea de proiect;

acordarea de garanţii, în condiţiile legii, în favoarea finanţatorilor proiectului de PPP care sunt instituţii de credit, instituţii financiare şi/sau instituţii financiare internaţionale.

Se prevede, de asemenea, că partenerul privat sau societatea de proiect va putea constitui garanţii cu privire la creanţele şi drepturile existente (inclusiv cele constituite în favoarea lor de partenerul public), în vederea asigurării finanţării parteneriatului public-privat de către instituţii financiare/de credit. Mai mult, partenerul privat va putea constitui în acelaşi scop şi garanţii asupra acţiunilor sau părţilor sociale deţinute în societatea de proiect.

Contribuţia partenerului public la proiectul de PPP se va face în condiţiile reglementărilor privind ajutorul de stat, utilizarea fondurilor publice şi, respectiv, încadrarea în limitele prevăzute de lege cu privire la deficitul bugetelor publice şi datoria publică. Dacă prin contractul de PPP se stabilesc în sarcina partenerului public obligaţii de plată ce implică utilizarea fondurilor publice, creditele de angajament şi creditele bugetare necesare vor fi incluse în bugetele publice corespunzătoare.

În concluzie, putem spune că legea actuală nu s-a dovedit a fi suficient de clară/atractivă pentru investitori. Având în vedere că proiectul de lege se inspiră din orientările europene privind bunele practici, fiind mai clar şi mai simplu pentru entitatea privată să anticipeze riscurile pe care şi le asumă, sectorul privat ar putea fi încurajat să investească în proiectele publice. Totuşi, proiectul este încă într-un stadiu incipient şi perfectibil. Depinde şi de fiecare dintre noi - societăţi de construcţii, dezvoltatori, consultanţi etc.-, ca dezbaterea publică pe marginea acestuia să definească un act normativ viabil şi funcţional.

În cadrul etapei de selecţie a investitorilor este notabilă posibilitatea recurgerii la ofertele alternative, acest lucru putând conduce la folosirea unor tehnologii şi metode ce pot apărea ca fiind mai avantajoase în contextul realizării proiectului, faţă de cele avute în vedere iniţial de partenerul public.

Proiectul include şi o reglementare mult mai amplă a contractului de PPP, renunţându-se astfel la reglementarea fragmentară din prezent care face trimiteri la Normele Metodologice de aplicare a legii.

Cristian Guia este partener Eversheds Lina & Guia